Une filiale de la demanderesse avait obtenu plusieurs prêts en dinars auprès d'une banque de l'Etat X. En raison d'une forte dépréciation de la valeur du dinar, l'emprunteur décida d'acheter une grosse quantité de cette devise, sous forme de billets de banque, afin de rembourser lesdits crédits. Il se procura ces billets de banque par le biais d'un ensemble de contrats d'achat et de vente permettant aux différents acteurs de percevoir une commission. La banque défenderesse acheta les billets auprès d'un homme d'affaires de l'Etat X (M. A) et les vendit à la société Z qui, à son tour, les céda à une entreprise commune dont faisait partie la demanderesse. Lorsque les billets furent présentés à la banque émettrice du crédit, certains d'entre eux furent refusés au motif qu'ils avaient été démonétisés par l'Etat Y après avoir été dérobés dans les coffres de sa banque centrale pendant l'occupation ennemie. La demanderesse, estimant que la défenderesse était responsable de la livraison de billets volés, engagea une procédure d'arbitrage afin d'obtenir réparation.

'c) Reproches de [la demanderesse] à [la défenderesse] concernant le choix du vendeur

49. [La demanderesse] reproche à [la défenderesse], de manière implicite d'avoir choisi comme vendeur une personne n'ayant pas les qualifications nécessaires pour une opération de ce genre. [La défenderesse] ne se serait pas non plus assurée des contrôles que le vendeur aurait opérés sur place sur [l'Etat X].

Il est vrai que M. [A] a admis qu'il n'était ni banquier, ni financier, ni connaisseur spécialisé du marché des billets de banque en général et des dinars en particulier. Il a admis qu'à [ville M], il n'avait pas contrôlé lui-même les billets qu'il avait vendus. M. [B], principal collaborateur de M. [A], a précisé qu'il n'avait fait personnellement aucune vérification au moment de la réception des billets auprès des banques et des changeurs à [ville M], ces vérifications étant faites par des employés de M. [A] […]. Aucune précision n'a été donnée sur les qualifications de ces employés et sur la nature et les résultats des contrôles qui auraient été effectués. M. [B] n'a fait qu'assister au contrôle très partiel de la douane à l'exportation des billets, contrôle qui ne portait manifestement pas sur l'authenticité des billets, mais qui visait à s'assurer que la marchandise exportée n'était pas interdite à l'exportation par [l'Etat X].

Il n'est pas contesté que les billets ont été contrôlés à [ville N] exclusivement par les mandataires de [la demanderesse] (comme le Contrat le prévoyait) et non pas par [la défenderesse].

Or, selon le Tribunal, il faut admettre qu'un vendeur qualifié, connaissant le marché des billets [de l'Etat Y], se serait tout d'abord étonné de pouvoir ainsi recevoir 3 millions de billets de 1 dinar [de l'Etat Y], représentant une très grande partie, environ 30 % du total des billets de 1 dinar en circulation […]. En outre et surtout, [la demanderesse] a démontré de manière convaincante qu'une partie importante des billets de 1 dinar étaient des billets neufs, dont les numéros se suivaient. Un vendeur spécialisé aurait éprouvé, en constatant ce fait, des doutes sur l'origine des billets, prétendument rassemblés dans le marché existant à l'époque dans les souks et ailleurs en [l'Etat X]. Dans la mesure où les billets neufs étaient en outre mis en liasses par des banderoles au nom [d'un établissement bancaire de premier rang], ce que plusieurs témoins ont affirmé de manière crédible, les doutes d'un vendeur spécialisé auraient été encore plus sérieux.

Par conséquent, le Tribunal arbitral considère que [la défenderesse] a commis une faute en choisissant M. [A] comme vendeur pour cette opération, sans prendre d'autres précautions supplémentaires. Cette faute est en rapport de causalité adéquate avec le dommage subi par [la demanderesse]. En effet, un vendeur spécialisé, éprouvant les doutes décrits ci-dessus, aurait examiné de plus près l'origine des billets. Selon le résultat de son examen, il aurait été amené soit à renoncer à vendre ces billets de 1 dinar, soit tout au moins à avertir clairement l'acheteur des risques particuliers impliqués par cette livraison des billets de 1 dinar. Il est probable que, ainsi dûment avertie, [la demanderesse] aurait renoncé à cette livraison.

50. [La défenderesse], pour les cas où sa responsabilité pourrait être engagée, invoque la limitation de sa responsabilité au cas de la faute intentionnelle ou de la négligence grave, conformément à l'article 11 du « Purchase Agreement » : « The Bank [soit [la défenderesse]] hereby undertakes to exercise due diligence with respect to the performance of its obligations under the present Agreement. [Z] hereby holds the Bank harmless and indemnified for any default by the Seller to [Z] as well as for any errors, negligence or fault of the Bank or of the Currency Specialists or of any other third parties involved in the performance of the transactions contemplated hereunder. The Bank itself shall only be liable to [Z] for intentional fault or gross negligence on its part in the performance of the terms of the present agreement. »

Le Tribunal Arbitral considère que la limitation de responsabilité contenue dans cet article du « Purchase Agreement » est nulle en droit suisse, en vertu de l'article 100 CO. En effet, le Tribunal fédéral a jugé que l'exploitation d'une banque doit être assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité (ATF 112 II p. 450). Par conséquent, en vertu de l'article 100 alinéa 2 CO, le Tribunal arbitral considère que cette clause limitant la responsabilité de [la défenderesse] est nulle. On pourrait même se demander si, en l'occurrence, le choix de M. [A] comme vendeur, sans prendre de précautions particulières, ne constituait pas une faute grave de [la défenderesse], ce qui entraînerait la nullité de la clause contractuelle excluant la responsabilité de [la défenderesse] en vertu de l'article 100 alinéa 1 CO.

51. Cependant, [la demanderesse] a elle-même commis des fautes importantes à cet égard, qui doivent conduire à réduire les dommages-intérêts.

Tout d'abord, [la demanderesse] ne s'est jamais inquiétée des qualifications du vendeur ni de la provenance spécifique des billets.

Le décret-loi du […] portait sur tous les billets [de l'Etat Y], non pas uniquement sur les grandes coupures de 5, 10 et 20 dinars. L'arrêté ministériel du […], reproduit dans l'annexe 3 du Contrat, ne portait que sur les coupures de 5, 10 et 20 dinars. [La demanderesse] ne s'est jamais souciée de savoir si d'autres arrêtés ministériels pourraient être ultérieurement adoptés portant sur d'autres séries ou sur les plus petites coupures.

[La demanderesse] a constaté, par ses préposés, le 27 novembre 1990, qu'on lui livrait des billets de 1 dinar, dont un grand nombre était neuf et dont les liasses étaient assemblées par des banderoles [d'un établissement bancaire de premier rang]. Ses représentants n'ont pas été préoccupés, mais au contraire plutôt rassurés, comme ils l'ont confirmé devant le Tribunal Arbitral. Même dans les jours et les semaines qui ont suivi, [la demanderesse] ne s'est posée aucune question sur cette livraison de billets de 1 dinar.

Cette faute est d'autant plus importante que [la demanderesse] était consciente du risque qu'elle courait en ce qui concernait l'acceptation finale, par [banque de l'Etat Y], des billets qu'elle allait lui offrir. Elle avait elle-même organisé, par ses avocats à [ville O], les contacts utiles pour s'assurer de la possibilité de faire accepter les billets [de l'Etat X] par [cette banque]. Il aurait donc été facile à [la demanderesse] de retarder d'un jour ou deux l'acceptation des billets de 1 dinar livrés à [ville N], pour consulter ses avocats à [ville O]. Il aurait été facile de prendre quelques renseignements supplémentaires dans les jours qui suivaient. [La demanderesse] n'a rien fait, préoccupée avant tout, apparemment, d'acheter un très grand nombre de billets [de l'Etat Y] dont, à ce moment là, le cours était favorable.

52. En définitive, peu importe la divergence existant entre les parties sur la question de savoir si [la défenderesse] a prévenu préalablement [la demanderesse] du fait que les billets livrés le 27 novembre 1990 seraient des billets de 1 dinar.

Il est établi que ce point a été discuté entre M. [A] et [la défenderesse]. [La défenderesse] (soit M. [C]) allègue qu'elle en a immédiatement informé M. [D] et M. [E], avant de donner son accord à M. [A]. M. [E] (comme d'ailleurs son adjoint M. [F]) a vigoureusement nié qu'il ait reçu cette information préalable. Dans cette perspective, il a surtout insisté sur le fait que s'il avait reçu cette information, il aurait organisé à l'avance la logistique nécessaire, notamment pour le transport des billets de [ville N] à [ville O]. Il a souligné qu'il avait été complètement surpris en constatant le volume des caisses de billets livrées le 27 novembre 1990. M. [D] a témoigné dans le même sens.

Le Tribunal Arbitral considère que les déclarations des divers témoins ne sont pas inconciliables. M. [C] lui-même a relevé qu'il avait été très surpris du volume des caisses, le 27 novembre, alors même qu'il savait que les billets livrés étaient de 1 dinar. On peut envisager que la livraison de billets de 1 dinar a fait l'objet d'une information préalable de M. [C] à MM. [D] et [E], information qui ne soulignait pas le côté extraordinaire d'une telle livraison (volume et poids d'une telle masse de billets). MM. [D] et [E] n'ont vu, à ce moment là, aucun problème particulier, sans se rendre compte immédiatement des problèmes logistiques posés par la livraison des billets de 1 dinar. En tout cas, [la demanderesse] n'allègue pas que MM. [E] et [F] aient reproché à M. [C], lors de la livraison, de ne pas les avoir prévenus. Ceux-ci n'ont pas indiqué dans leur témoignage que, s'ils avaient été prévenus d'une livraison en billets de 1 dinar, ils l'auraient refusée ou qu'ils auraient pris des précautions supplémentaires pour s'assurer de l'origine des billets.

d) Montant du dommage et montant des dommages-intérêts

53. [La défenderesse] allègue qu'en tout état, une partie du dommage invoqué par [la demanderesse] n'est pas imputable à la livraison du 27 novembre 1990, car [la demanderesse] n'aurait pas démontré que les billets de 1 dinar qu'elle a livrés à [ville O] et qui ont été ensuite refusés provenaient de cette livraison.

Il apparaît toutefois des listes qui ont été établies […] que [la demanderesse] a livré en tout 3.132.333 billets de 1 dinar (selon le comptage de [établissement bancaire], comportant une légère différence d'environ 400 dinars par rapport au comptage de [la demanderesse]). Il est évident que la livraison du 27 novembre 1990 est comprise dans ce chiffre et que ce n'est par conséquent que 132.333 billets de 1 dinar qui proviennent d'une autre source.

54. [La demanderesse] est responsable d'avoir mélangé les billets provenant de plusieurs sources différentes. Il faut donc présumer que les 132.333 billets de 1 dinar provenant d'une autre source ont été refusés. Par conséquent, il faut admettre que sur les 2.022.958 billets de 1 dinar qui ont été refusés, seulement 1.890.625 billets provenaient de la livraison du 27 novembre 1990 de [la défenderesse].

55. [La demanderesse] a formellement divisé sa demande en deux montants […]. Cependant, en plaidant, [la demanderesse] a exposé qu'en réalité, elle demandait la réparation d'un dommage global de US$ 7 millions, correspondant au montant qu'elle a finalement dû payer à [la banque N] et qui représentait à l'époque la contre-valeur du dommage en dinars, soit [dinars] 2.022.958 […]. [La demanderesse] expose que ce montant correspond à son préjudice effectif résultant de la violation des obligations de [la défenderesse] : si les billets de 1 dinar n'avaient pas été refusés par [la banque N], [la défenderesse] n'aurait pas eu à débourser ce montant. Ce n'est que pour des raisons relatives au taux d'intérêt que [la demanderesse] maintiendrait formellement la division de sa demande.

56. Le Tribunal arbitral admet qu'en principe, le dommage subi par [la demanderesse] se monte pratiquement à US$ 7 millions. Le montant de ce dommage ne devrait être diminué que si l'on admettait que [la demanderesse] aurait pu, lorsqu'elle a su qu'un nombre important de billets de 1 dinar étaient refusés (ou allaient être refusés), racheter des dinars sur le marché, à un cours qui aurait été inférieur à celui de décembre 1994. Or, ceci n'a pas été démontré, ni même d'ailleurs allégué, par [la défenderesse].

57. Dans ces conditions, l'argument proposé par [la défenderesse], qui soutient qu'il faut tenir compte du prix payé le 27 novembre 1990 par [la société S] (et non pas par [la demanderesse]), devient sans pertinence.

58. Le montant du dommage doit cependant être réduit de US$ 7 millions […] à 6.545.000 pour tenir compte de la réduction du montant des billets attribuable à la livraison de [la défenderesse] […].

59. Pour déterminer le montant des dommages-intérêts, il convient tout d'abord de tenir compte du fait que l'opération d'acquisition des billets [de l'Etat Y] a été imaginée et voulue par [la demanderesse], dans le but de rembourser son emprunt à [la banque N] à des conditions favorables, vu la chute du course des billets [de l'Etat Y] provoquée par la guerre entre [l'Etat Y] et [l'Etat Z]. [La demanderesse] ne pouvait pas ignorer que cette opération comportait des risques objectifs considérables. Le Tribunal arbitral considère que cet élément doit déjà conduire à faire assumer par [la demanderesse] la moitié du dommage, au vu de ces circonstances tout à fait particulières (art. 43 CO).

Sur l'autre moitié du dommage, le Tribunal arbitral considère que les fautes imputables à [la demanderesse] [...] sont plus importantes que la faute commise par [la défenderesse] […] La deuxième moitié du dommage ne doit donc être mise à la charge de [la défenderesse] qu'à concurrence d'environ un tiers (art. 44 CO).

En définitive, [la défenderesse] ne doit donc réparer le dommage total subi par [la demanderesse] que pour une fraction d'environ un sixième. Par conséquent, le Tribunal arbitral admet la demande de [la demanderesse] à concurrence de US$ 1.000.000.'